唐凯集资诈骗罪、妨害信用卡管理罪二审辩护词

基本案情

    广安市前锋区人民检察院指控被告人唐凯犯集资诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2014年6月30日作出（2014）前锋刑初字第8号刑事判决，后唐凯不服上诉至广安市中级人民法院，认为其中120万元指控不属于集资诈骗，主动归案，且行为性质属于公司行为，不应由自然人担责。在辩护人的努力下，后经广安市中级人民法院审理，撤销了原一审法院的判决，依法进行了改判。

诉争焦点

广安市人民检察院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。辩护人认为，1、原判认定事实错误非法集资要求同时具备非法性、公开性、利诱性及社会性。本案不具备社会性，借款利息有些未约定，有些不是唐凯提出的，为避免公司损失才按照出借人的利息要求借款，不具有利诱性。因此，22笔借款不属于非法集资。2、唐凯按时偿还全部借款利息、提前偿还高息借款本息等行为，表明无非法占有借款的故意，不构成集资诈骗罪。3、22笔借款中，有14笔是公司借的，8笔是以唐凯的名义借的，且都用于了公司，本案指控的犯罪主体值得斟酌。

辩护词正文

尊敬的审判长、审判员：

我们受被告人唐凯的委托，和四川诚协律师事务所的指派，担任被告人唐凯集资诈骗罪、妨害信用卡管理罪的二审辩护律师。通过会见被告人、查阅案卷材料和参加庭审等诉讼活动，现依据事实和法律发表以下辩护意见，供合议庭参考： 

一、原判决错误认定和漏认定案件事实，导致判决唐凯犯集资诈骗罪错误。

1、海洋玻璃公司股东的“港商身份”真实。

海洋之星玻璃公司的股东是“香港唐氏企业（国际）集团有限公司”，该公司于2010年1月28日以唐英凯的身份注册成立，2010年10月13日变更为唐凯，该公司在查询时的现状是“仍在登记册上”，公司责任日期为2010年1月28日至2012年6月11日，是依法设立的香港公司，属于港商。

证据：香港警务处的“关于协查唐凯涉嫌集资诈骗案的情况。（前锋审判一P44-47）

2、海洋之星玻璃公司的实收注册资本金已经提前超额到位。

通过一个简单的计算就可以发现，海洋之星玻璃公司的股东出资实际已经大大超额到位：资产实有总额40176821.51元+部分经营期间亏损（不含高投入期的亏损）3861493.03元+未计入的投资及亏损＞560万美元。

证据：唐凯与周永秋的合作协议，专项审计报告。

3、唐凯用120万元从事的是合法的委托行为。

唐凯向盛起公司王志宇支付120万元，其款项性质为委托代办服务费。该委托包括三项大的项目，一是办理房地产公司登记（包括系列营业证书及许可证书的取得，已通过0注册登记），二是玻璃公司的注册（包含系列营业证书及许可证书的取得，已进行资料交接并与唐凯共同到香港开设帐户，王志宇称自己准备帮借款提供注册验资，一步一步地筹措，能借多少去验多少），和护安度假村的210亩土地报批（已进行资料交接）三个事项，盛起公司要做的全部是一个合法的服务工作，盛起公司并无验资资格，实际上没有也不可能有虚假验资行为。

证据：唐氏集团公司与广安区政府的招商引资协议，房产公司的工商登记资料，王志宇和唐凯的陈述，收条等。

4、唐凯借款及投资都是职务行为。

唐凯是香港唐氏集团公司和海洋之星玻璃公司的法定代表人，向他人借款绝大多数是以海洋之星玻璃公司的名义，借款事由全是企业资金周转困难（判决书罗列的每笔“非法集资”款都是以“需要周转资金为由”也认可），且所筹措资金全部用于企业经营，将所借资金投入海洋公司和委托盛起公司办理公司注册都是股东行为，而唐凯并不是相关公司的股东。

证据：香港警务处协查资料，海洋之星工商注册资料，系列借条及询问笔录。

二、判决认定22笔借款属于非法集资错误。

该22笔借款行为，从一审判决认定唐凯每次借款时都要求借款人替他保密，不准到外面去说借款的事情这一事实，就可以看出，唐凯的行为因不具有 “向社会公开宣传”和“向社会公众吸收资金”两个条件，而不构成非法集资。

  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定“非法集资”应同时具备非法性、公开性、利诱性及社会性。本案中上诉人唐凯的借款行为因不具备公开性、社会性等而不属于非法集资行为。

1、唐凯的借款行为不具有公开性。唐凯从未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要借款。大部分出借人均不知唐凯向其他人借过钱，甚至自己借钱给唐凯时，唐凯还会叮嘱不要向其他人说，要保密。

2、唐凯的借款行为不具有社会性。唐凯并未向社会公众即社会不特定对象吸收资金。唐凯借款对象特定，22名借款对象有一名为政府下属部门，一名为抵押借款对象（广安九达典当有限公司），其余都是唐凯的朋友；虽然有极少部分看似并非唐凯的朋友，但实际上那也是唐凯的朋友们为了帮助唐凯的公司渡过难关以别人的名义主动借给唐凯，而不是唐凯主动提出借款。

3、唐凯的借款行为不具有利诱性。唐凯借款并未主动许以高额利息。有的借款根本未约定利息；有的借款利息虽然较高，但这并非唐凯主动提出，唐凯为了公司的正常运营，避免公司损失，不得不根据公司急需资金的现状被动接受出借人提出的利息要求，唐凯自己又何尝不想以更低的成本创造更高的价值？

三、唐凯不构成集资诈骗罪

（一）因没有虚构“集资用途”而不构成集资诈骗。

一审判决也确认唐凯“非法集资”的22笔借款中，仅第九笔向典当公司借款是以“土地作抵押”外，其他都表述为“以资金周转为由”，这与唐凯使用资金的客观实际相一致，表明唐凯没有虚构所借资金用途。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对非法集资中的“诈骗方法”的界定标准可知，“虚构集资用途”是前提，唐凯的借款以需要资金周转的实际情况为由，其借款用途真实，其借款并非使用“诈骗方法”。

关于唐凯对于自己身份的炫耀和表示有外汇暂时不能进入，顶多给投资人一种他具有还款能力的印象，即使其中具有虚假的内容，也不构成集资诈骗所要求的“诈骗方法”。

而且，出借人也并非因受到欺骗才借钱给唐凯，而是到玻璃公司进行了实地考察，看到了实实在在的企业，并相信该企业市场潜力大、效益可观、有还款保证；同时我们注意到唐凯在一审的一段自辩意见也符合常理。广区法审判卷正P53唐凯：“如果2010年7月我在前锋工业园区没有企业，没有上万平方厂房、大型进口设备、3000多平方米的办公大楼、生活楼、其他配套设施，如果我的企业生产效益不好、产品销路不好，无论我是个什么样身份的人、如何吹牛说谎话，我相信我也借不到一分钱。”

  证据：侦三P106谭福军陈述、广区法被告提供的证据卷P66李华、陈杰、罗剑、张代政《与唐凯借贷关系的说明》、P67九达典当公司《与广安海洋之星玻璃有限公司借款情况的说明》、P68赵丹平《与唐凯借贷关系的说明》。

（二）唐凯对所借款项无非法占有的故意

1、唐凯所借资金全部用于生产经营。

特别强调的是，本案的财产清理评估及审计几分报告只反映了唐凯使用借款的部分情况，不能作为全部的使用范围的认定依据。

一审判决对唐凯的借款部分使用情况进行评估和审计，并引用了相关结论，表明其认可唐凯的借款实际用于生产经营，研究判决书引用的法律条款可以看出，一审法院并没有作出“唐凯集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”认定，也没有适用“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”；因为根本没有唐凯将借款用于个人挥霍的任何事实和证据。从已经收集的证据和举证责任的分配可以认定，唐凯将22笔借款按其向借款人所述实际用于公司生产经营。

2、唐凯的行为表明其对借款无非法占有的故意。

（1）将香港唐氏集团董事及股东唐英凯变更为大陆唐凯

（2）办理真实的香港身份；

（3）委托盛起办海洋之星玻璃公司的正式证照；

（4）按时偿还全部借款利息；

（5）提前偿还高息借款本息；

以上行为，反映出唐凯的主观意思，其目的也是为了拥有合法的身份地位和资产，更好地经营企业，全面偿还借款。

3、案发前，唐凯坚信自己有能力还款。

结合我国政府当局招商引资的政策，案发时按唐凯的商业模式运作，偿还已借款项轻而易举,至少唐凯主观上坚信自己能够还款，借款人在案发前也都认为唐凯还款能力足够。唐凯可用于还款的依赖有：

（1）海洋之星，实际资产按投入原值评估，其中的一部分（唐凯称还有未列入评估的项目）价值仅差900多万元（41218500元-31720781.17元）；

（2）海洋之星已经取得的土地，评估值183万元（3万元/亩），市值按20万元/亩计算，就增大价值1037万元，据了解目前相邻土地已经是商业用地，单价300多万元一亩，如果本块土地按300万元一亩计算？！

（3）正在使用的土地，护安度假村210亩商业用地，20万元/亩的成本，市价按100万元，土地价差就有1.6亿之多，如果按200万元一亩呢？！

（4）与蒋盛桦正在申办中的医疗项目?

证据：评估报告，清理报告，审计报告，唐凯及唐氏集团与政府的协议，土地权属证明，度假村土地保证金收据，使用度假村的相关资料，+众所周知的事实

四、特别强调：唐凯对王强的借款120万元并未用于违法活动。

唐凯用120万委托王志宇办理的事务包括：办理房地产公司的营业执照、办理护安度假村土地的报批，以及玻璃公司的注册（包括前期验资准备）三项事务，唐凯委托王志宇公司办理的该三项事务均为合法事务。

1、王志宇所称办理“验资”，其实际上指办理验资的前期准备工作。

  验资是指注册会计师依法接受委托，对被审验单位注册资本的实收情况或注册资本及实收资本的变更情况进行审验，并出具验资报告。王志宇本人不是注册会计师，其公司也不是会计师事务所，也就是说王志宇根本没有能力也不可能为唐凯的公司进行验资，他只是为验资做前期基础工作，这一点在侦八P3－5王志宇也说得很清楚。因此本案尚在做验资的前期准备工作，根本还未进行验资，何来虚假验资？更何况本案连验资报告都没有，何以证明为虚假验资？

2、王志宇并没有做虚假验资的准备，而是做的合法验资的准备工作。

  王志宇称自己准备筹借资金为玻璃公司提供注册验资，一步一步地筹措，筹到多少钱就做多少钱的验资报告，实在没有筹到钱就将120万元退给唐凯。由此可见，王志宇从来没有要做虚假验资的打算。

  同时，该120万元也在盛起公司有过合法的部分服务活动后全部追回。因此，原判仅以委托时唐凯没有其中一个事项的注册资本560万美元，即认定这120万元全部用于虚假验资实在太过武断。再者，其他委托事项也需要费用；法律并不禁止借款开办公司；已对公司投入大于注册资本的资产，在注册资本维持原则下，难道不可以合法地偿还用于验资的借款吗？原判认定120万元用于违法活动，那么认定违法的具体依据是什么呢？

证据：问王志宇、王强、唐凯笔录，资金流动情况，借条及收条。

五、值得注意的问题

原判认定唐凯个人的行为，是否确为个人行为？22笔借款中，有14笔是公司借的，剩余8笔虽以唐凯名义借的，但唐凯是基于公司法人确因公司需要才借的，且最后都用于了公司，因此本案指控的犯罪主体的认定值得斟酌。

证据：借条及收条，侦查卷三询问笔录。

综上所述，被告人唐凯不构成集资诈骗罪，一审法院事实不清、证据不足、判决错误，恳请二审法院依法改判。

以上辩护意见敬请合议庭考虑、斟酌，并予以采纳，谢谢！

                                     辩护人：杨晓华、屈超君

                                              二0一五年三月二十六日

法院的裁判结果

 一、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2013）前锋刑初字第8号刑事判决，即一、被告人唐凯犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产300万元，犯妨害信用卡管理罪判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十一年，并处没收财产300万元，罚金2万元。二、被告人唐凯违法所得4121.85万元予以追缴，返还各被害人。

二、上诉人（原审被告人）唐凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三十万元；犯妨害信用卡管理罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；合并决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三十二万元。

三、上诉人（原审被告人）唐凯违法所得3291.8万元（含集资参与人谭某某获得超出本金的67万元、集资参与人蒋某甲获得超出本金的5万元，公安机关已扣押谭某某26万元，已扣押蒋某甲5万元）予以追缴，返还各集资参与人。

律师后语

本次二审在辩护过程中，深挖指控罪名的构成要件，结合被告人唐凯供述及证据之间的矛盾性寻找突破，证据之间互证存疑，运用法律思维方法，在事实与规范之间来回穿梭，对比匡正，也是任何案件的基础和实用的方法。

姓  名：杨晓华、屈超君                     

    电  话：18982644111

    律师事务所：四川诚协律师事务所             

所属市州（专门、专业委员会）：广安市律师协会刑事专业委员会